劳动合同与社会保险法律制度

劳动合同法律制度

劳动关系和劳动合同

1. 劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议
2. 劳动关系的特征
   • 主体具有特定性
   • 内容具有较强的法定性
   • 主体之间既有平等性，又有隶属性
3. 不适用劳动法的：
   • 国家机关录用和聘任公务员，适用公务员法
   • 具有管理公共事务职能的事业单位，其录用工作人员按照公务员法进行管理

劳动合同的订立

1. 5个原则：合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用
2. 主体
   1. 订立主体的资格要求
      • 劳动者需有劳动权利能力和行为能力（用人单位禁止招用未满16周岁的未成年人，文艺、体育和特种工艺单位招用未满16的，必须按照有关规定履行审批手续，保障其接受义务教育的权利）
      • 用人单位有用人权利能力和行为能力：合法的用人单位具有与劳动者签订劳动合同的用人权利
        • 用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或登记证书的，可签
        • 未依法取得营业执照或登记证书的，受用人单位委托也可以签
   2. 订立主体的义务
      1. 用人单位的义务和责任
         • 如实相告的义务
         • 不得扣押证件的义务
         • 不得没收财物，不得要求提供担保（若收取，有劳动行政部门责令限期退还，并以每人500—2000标准罚款）
      2. 劳动者的义务：如实说明与劳动合同直接相关的基本情况
3. 劳动关系建立的时间：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系
   • 劳动关系建立后，应建立职工名册备查
   • 职工名册包括9项内容：姓名，性别，身份证号码，户籍地址，现住址，联系方式，用工形式，用工起始时间，劳动合同年限
   • 用人单位违反建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期更改。逾期不改的，处2000–2万元的罚款
4. 劳动合同订立的形式
   1. 书面形式
      1. 用人单位与劳动者建立劳动关系时，应当订立书面劳动合同合同。如果已经建立劳动关系，但没有订合同的，应在用工之日起1个月内订立书面劳动合同
      2. 自用工之日起一个月内，用人单位书面通知后，劳动者不订。用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，不需支付经济补偿，仅支付实际劳动时间的报酬
      3. 超过一个月不满一年，未订合同，用人单位向劳动者每月支付两倍工资（一个月后开始算），并补订合同。劳动者拒绝不订合同的，书面通知劳动者终止劳动合同，并支付经济补偿
      4. 满一年未订合同，每月支付两倍工资（一个月后开始算）。视为从一年后，与劳动者签订无固定期限劳动合同，应当立即补订书面合同
      5. 违反劳动法规定，不订立无固定期限劳动合同的，从应当订立无固定期限劳动合同之日起，每月支付两倍工资
   2. 口头形式：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议
      • 以小时计酬。在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周累计不超过24小时
      • 可以不签订劳动合同？？
      • 劳动者可签订多个劳动合同
      • 无试用期
      • 可随时终止用工
      • 小时计酬不得低于最低小时工资标准。支付周期最长不得超过15日
5. 劳动合同的效力
   1. 生效：用人单位和劳动者协商一致，并双方在劳动合同上签字或者盖章生效
   2. 无效劳动合同指签订成立，而国家不予承认其法律效力。全部或部分条款归于无效，有争议的由劳动争议仲裁机构或人民法院确认
   3. 劳动合同的生效不等同与劳动关系的建立。劳动关系的建立以实际用工为标志

劳动合同的主要内容

1. 必备条款
   1. 用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人
   2. 劳动者的姓名、住址（经常居住地>户籍所在地）和居民身份证或其他有效证件号
   3. 劳动合同年限：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同，以完成一定工作任务为期限的劳动合同
      • 有以下三种情况之一的，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定年限外，应订立无固定期限劳动合同
        • 劳动者在该用人单位连续工作满10年的
        • 用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不满10年的
        • 连续订立2次固定期限劳动合同（从2008.1.1开始算），且没有什么“污点”和能力不足的
        • 还有前面满一年没订合同
   4. 工作内容和工作地点
   5. 工作时间和休息休假
      1. 工作时间
         • 标准工时制：每天8小时，每周40小时
         • 不定时工时制
         • 综合计算工时制
      2. 休息休假
         • 法定节假日
         • 年休假（连续工作一年以上享受。1–10,5天；10–20,10天；20–，15天）
         • 没有年休假（请事假20天+且有工资；1–10年的，病假2个月+；3；4）
   6. 劳动报酬
      1. 劳动报酬与支付
         • 以法定货币支付，不得以实物以及有价证券替代
         • 必须在用人单位和劳动者约定的日期支付
         • 至少每月支付一次
         • 节假日或休息前
         • 法定节假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，只需要支付工资
         • 工作日延长工作，不低于本人的150%
         • 休息日，不调休的，不低于本人200%
         • 法定节假日，不低于本人300%
         • 不支付加班费的，责令支付。逾期不支付，按照50–100%加付赔偿金
      2. 最低工资标准
         • 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，按照劳动合同履行地
         • 用人单位注册地高于劳动合同履行地的，按照约定，可按照高的执行
         • 因劳动者原因导致经济损失，扣20%，但剩余要高于最低工资标准
         • 逾期不付，50–100%赔偿金
   7. 社会保险：基本养老保险，基本医疗保险，失业保险，工伤保险，生育保险
   8. 劳动保护、劳动条件和职业危害防护
   9. 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项
2. 约定条款
   1. 试用期
      1. 时限

         • 劳动合同期限	对应的试用期期限
           不满三个月或完成一定工作任务	无
           3个月 – 1年	不超过1个月
           1–3年	不超过2个月
           3年以上和无固定期限	不超过6个月
           非全日制	不得约定

         • 试用期包含在劳动合同年限内
         • 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期
      2. 工资：不低于正常工资的80%，且高于最低工资标准
   2. 服务期
      1. 适用范围：用人单位对劳动者有培训的，是约定的
      2. 劳动者违反服务期约定的，支付违约金，但不高于培训费用。劳动者有违纪的，也要支付违约金
      3. 用人单位做错了的，劳动者解除合同不用支付违约金
   3. 保守商业秘密和竞业限制
      1. 规定：
         • 是约定的
         • 人员不是所有劳动者，只是高级管理人员、高级技术人员和有责任保密的
         • 竞业限制补偿金不包括在工资内
         • 是劳动关系结束后，在竞业限制期内，用人单位按月支付
         • 解除合同后不得超过两年
      2. 司法解释
         • 劳动者违反规定，支付违约金后，用人单位有权要求劳动者继续履行竞业限制义务
         • 劳动者履行义务后，有权要求用人单位支付经济补偿
         • 用人单位3个月未支付补偿，劳动者可请求解除竞业限制规定
         • 在期间内，用人单位请求解除限制协议。在解除时，劳动者可请求用人单位额外支付3个月的经济补偿

劳动合同的履行和变更

1. 履行
   1. 用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行自己的义务
   2. 用人单位应依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务
      • 合法有效的劳动规章制度是劳动合同的组成部分
      • 用人单位的规章制度必须公示或者对劳动者告知，否则不生效
2. 变更
   • 用人单位与劳动者协商一致，可变更劳动合同约定的内容
   • 采用书面形式
   • 未采用书面形式，但已经实际履行口头变更的劳动合同超过一个月的，且变更合法的。当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，法院不予支持

     劳动合同的解除和终止

3. 解除
   • 协商解除
     • 用人单位提出的，支付经济补偿
     • 劳动者提出的，用人单位不需要支付经济补偿
   • 法定解除
     • 劳动者单方面解除
       • 在试用期提前3日通知，提前30日以书面形式通知。不能获得经济补偿
       • 用人单位有违规操作的，劳动者可以随时通知用人单位，用人单位支付经济补偿
       • 用人单位暴力威胁危险之类的，不需告知，立即解除就可以，用人单位支付经济补偿
     • 用人单位单方解除
       • 因劳动者过错（包括不符合录用条件），用人单位可以随时通知解除，不用支付经济补偿
       • 无过失性辞退的，用人单位提前30天通知，或者额外支付劳动者一个月工资。还要支付经济补偿。（劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作后仍然不能胜任）
       • 经济型裁员：裁员20人以上或者不足20人但占总数10%的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明。听取意见后，还要向劳动行政部门报告
     • 用人单位应该先通知工会
4. 终止
   1. 概念：劳动合同关系自然失效
5. 限制性规定
   • 用人单位不得解除劳动关系：劳动者在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的
6. 经济补偿
   1. 经济补偿金是法定的，违约金是约定的
   2. 用人单位应该向劳动者支付经济补偿的情形
      • 除用人单位维持或提高合同劳动者不同意续订外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同
      • 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的
   3. 经济补偿的支付
      1. 根据工作年限和工资标准计算
      2. 不同工作年限的补偿标准 工作时间 | 计算标准 —|— 每满1年 | 支付一个月工资 6个月以上不满1年 | 支付一个月的工资 不满6个月 | 支付半个月工资
      3. 关于补偿基数（月工资）的计算标准
         • 月工资是平均工资
         • 合同解除或终止前12个月平均工资低于当地最低工资标准时，按最低执行
         • 高于当地上年度职工平均工资3倍的，按这个3倍计算。年限最高不超过12年
      4. 2008.1.1《劳动合同法》实施前，按当地有关规定执行。其后按新规定执行
7. 法律后果和双方义务
   • 用人单位15日内办理相关转移手续
   • 对已经解除的，用人单位至少保存两年备查
   • 用人单位违规解除的，如果劳动者不要求继续或无法继续，用人单位以经济补偿标准的两倍支付赔偿金，并不再需要支付经济补偿

集合合同与劳务派遣

1. 集体合同
   1. 定义和种类
      • 工会代表企业职工一方与企业签订的
      • 专项集体合同、行业性集体合同、区域性集体合同
      • 建筑业、采矿业、行业服务业
   2. 订立
      • 用人单位和职工各派至少3人，并合确认一1名首席代表
      • 职工代表大会应有2/3以上职工出席，半数以上同意
      • 劳动行政部门15日内无异议，生效
      • 不得低于最低工资标准。劳动者签订的不得低于集体合同的标准
   3. 纠纷和法律救济
      • 工会
2. 劳务派遣
   1. 劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间。劳动力给付的事实发生在被派遣员工和用工单位之间
   2. 临时性、辅助性、替代性
   3. 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者
   4. 用工单位被派遣劳动者比例不得超过10%
3. 义务与权力
   • 劳务派遣单位与被派遣劳动者至少订立2年的固定期限劳动合同

劳动争议的解决

1. 劳动争议与解决办法
   1. 解决原则：合法、公正、及时、着重解决
   2. 劳动争议的举证责任
   3. 解决办法
      • 劳动者与用人单位协商
      • 请工会或第三方共同与用人单位协商
      • 向调解组织申请调解
      • 向劳动仲裁委员会申请仲裁
      • 对仲裁不服，合法下可向人民法院提出诉讼
      • 用人单位拖欠钱的，可向劳动行政部门投诉
2. 劳动调解
   1. 劳动争议调解组织：
      • 企业劳动争议解决委员会：职工代表（工会成员或全体职工推举），企业代表（企业负责人指定）。主任为工会成员或者双方推举的人
      • 依法设立的基层人民调解组织
      • 在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织
   2. 调解员
   3. 劳动调解程序
      1. 提出申请：书面或者口头
      2. 调解争议
      3. 达成协议：双方当事人签名或盖章，调解员签名并盖组织的章。15内未达成，可申请仲裁
      4. 一方不履行的，另一方可依法申请仲裁。涉及钱的，另一方可持调解协议书向人民法院申请执行令
3. 劳动仲裁
   1. 参加人：
      • 当事人：当事人发生争议后不能承担相关责任的用人单位：出资人、开办单位或者主管部门
      • 当事人代表：劳动者一方在10人以上并有共同请求的，推举3–5名代表人，
        • 集合合同：尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举产生的代表申请仲裁
      • 第三人
      • 代理人
   2. 劳动仲裁机构
      • 不按行政区层层设置
      • 由劳动行政部门代表、工会代表，企业方面代表
      • 不收费
   3. 管辖：合同履行地（优先），用人单位所在地
   4. 申请时效：1年
      • 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受1年期间限制
      • 劳动关系终止的，自终止之日起一年内提出
   5. 时效的中断和中止
   6. 基本制度
      • 仲裁申请：提交书面申请和相应人数的副本。实在困难也可以口头
      • 仲裁流程
      • 开庭和受理
        • 公开原则与例外
        • 仲裁庭制
        • 回避制度
      • 开庭程序：
        • 通知仲裁：受理后5日内书面通知仲裁庭组成情况。开庭5日前通知时间。当事人有正当理由可提前3天请求延期
        • 缺席和中途退庭。申请人：视为撤回仲裁申请。被申请人：可缺席裁决
        • 陈述和答辩
        • 和解：申请仲裁后
        • 调解：做出裁决前，应先行调解
        • 裁决：下列劳动争议，除法律另行规定的以外，仲裁裁决视为终局裁决：
          1. 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议
          2. 因执行国家的劳动标准在工作时间、休息时间、社会保险等方面发生的争议
             • 不服上述一裁终局的，可15日内向人民法院提出申诉
        • 撤销裁决：裁决有问题的，可以在收到裁决书后30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销。
          • 人民法院认为撤销的，当事人在收到裁决书15日内提出申诉
        • 执行：
          • 仲裁庭对于涉及钱的案件，根据当事人申请，可裁决先予执行（条件：当事人之间权利义务关系明确；不先予执行将严重影响申请人的生活）
          • 不执行的，根据民事诉讼法申请法院执行
4. 劳动诉讼：15天内，民事诉讼法

违反劳动合同法的法律责任

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社会保险法律制度

社会保险的概念、种类与基本原则

1. 种类：基本养老保险，基本医疗保险，工伤保险，失业保险，生育保险
2. 基本原则：广覆盖，保基本，多层次，可持续

   基本养老保险

3. 覆盖范围
   • 职工基本养老保险制度；城乡居民基本养老保险制度（年满16周岁不含在校学生，非国家机关和事业单位工作人员以及不属于职工基本养老保险覆盖的城乡居民）
   • 职工基本养老保险由用人单位和职工共同缴纳。企业和实行企业化管理的事业单位及其职工
   • 无雇工的个体商业户，未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活从业人员。自己缴纳
   • 公务员和参照公务员管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。实行社会统筹和个人账户相结合的基本养老保险制度
4. 基金组成和来源：统筹养老金和个人账户养老金
   • 职工基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成
   • 用人单位–>基本养老保险统筹资金
   • 职工–>个人账户
   • 全部自己交的，分别记入基本养老统筹基金和个人账户
5. 缴纳与计算
   1. 单位缴费
      • 企业缴费的比例一般不超过企业工资总额的20%
      • 机关事业单位为20%
   2. 个人缴费
      • 8%
      • 个人月平均工资低于当地职工月平均工资60%的，按60%计算
      • 高于300%的，按300%计算
      • 个人缴费不计个人所得税
      • 自己交的，按照当地上年度在岗职工平均工资的20%，其中8%记入个人账户
6. 享受条件与待遇
   1. 享受条件
      • 年龄达到法定退休年龄
        • 男60 女50，女干部55
        • 从事恶劣环境繁重体力活，男55女45
        • 丧失劳动能力，男50，女45
      • 缴费条件
        • 达到退休年龄时累计缴费满15年
        • 没有15年，可延长到15年。或转入城乡居民基本养老保险制度
        • 累计不足15年，不转的。将个人账户储存额一次性支付给本人
   2. 待遇
      • 基本养老金，丧葬补助金，遗属抚恤金，病残津贴
      • 因病死亡或非因公死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金
      • 在未达到法定退休年龄丧失劳动能力时，可以领取病残津贴

基本医疗保险

1. 覆盖范围
   • 职工基本医疗保险：用人单位+职工 ； 个人
   • 新农合：个人缴费，集体扶持，政府资助
   • 城镇居民基本：个人缴费+政府补贴
2. 缴纳：单位缴费为6%
   • 个人为本人工资的2%
   • 个人账户中单位强制性划入的为30%
3. 起付标准和最高支付限额
   • 起付线：当地职工年平均工资的10%左右
   • 封顶线：6倍
   • 支付比例一般为90%
   • （封顶线-起付线）* 支付比例
4. 不支付的：
   • 工商保险基金中的
   • 第三人支付的
   • 公共卫生承担的
   • 境外就医的
5. 医疗期。。TMD真复杂

   失业保险：个人1%，单位2%，。

   工伤保险：单位交

   生育保险：单位交